LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.     MARCO CONCEPTUAL

1.1.        CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Guillermo Cabanellas define a la Administración Pública como “La actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías. La entidad que administra. Constituye función típica del Poder Ejecutivo, nacional o provincial, y de los municipios. Sus actividades son las que regula el Derecho Administrativo.”  (CABANELLAS 544). Sin embargo, el autor hace sólo referencia al “Poder Ejecutivo” como sujeto de la actividad pública sin tomar en cuenta a la Función Legislativa y Judicial que también lo son.

Carlos Creus define a la Función Pública como sinónimos de la Administración Pública en un sentido propio determinando a esta como La que se realiza en virtud de un encargo, de una delegación de Estado en la persona del funcionario y que tiene una repercusión fuera de la administración, ya que expresa la voluntad de los administrados y, sobre ellos, aunque sean a su vez funcionarios o empleados, ora que se configure como función pública asumida libremente por el funcionario, ora como carga pública en quien se vio obligado a asumirla, ya se trate de una función de autoridad- representando e imponiendo la voluntad del Estado en cuanto desarrollo de poder- o de simple gestión (Creus 281).

Sin embargo, cabe recalcar que las “repercusiones” a las que el autor se refiere no solo existirían fuera de la administración sino dentro de esta también, puesto que, con el cometimiento de un ilícito o infracción por parte de un funcionario en ejercicio de su cargo- aparte de ocasionar daños a los administrados- ocasiona perjuicio a la administración per se, por cuanto esta colapsa, se produce un quebrantamiento de aquello que la administración pública, el Estado, debe conservar como objetivo primordial e imperativo: la seguridad jurídica.

El Dr. Aníbal Guzmán Lara de la Universidad del Azuay, sostiene que:

“La Administración Pública es la acción del gobierno encaminada en forma ordenada y técnica al cumplimiento y aplicación de leyes y reglamentos, a promover el bien público en todas sus manifestaciones, económica, de seguridad, de protección, de integridad territorial, educación, vialidad, etc., como a dar resoluciones oportunas a las reclamaciones y peticiones que se susciten o presentaren.”

El autor sostiene que la Administración Pública es un proceso técnico y jurídico por cuanto a esta le corresponde la planificación, organización, dirección, coordinación, control y evaluación de los servidores públicos y las funciones que están obligados a desempeñar.

Por otra parte, el autor argentino Edgar Alberto Donna define a la administración pública como:

“El poder público que tiene a su cargo la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas” o “el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de estos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice con organismos específicamente administrativos o por medio de organismos autárquicos, aún cuando estos constituyan entidades jurídicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes.” (Donna 10)

Donna, define a la administración pública como la gerencia que desempeñan los poderes del Estado a saber que estos (originalmente hablando) son el Legislativo, Judicial y Ejecutivo (división tripartita de poderes según Montesquieu). Dicha gerencia debe estar, sin duda alguna, encaminada en el primer caso (Poder Legislativo) a la promulgación, reforma, derogación e interpretación de leyes, tal y como lo establece la Constitución del Ecuador. En el segundo, esto es refiriéndonos a la Función Ejecutiva, a todo aquello establecido en el art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador y, en el tercero, a la correcta administración de justicia.

La gestión de los servicios a los que el autor hace referencia comprende, no solamente aquellos realizados por los funcionarios representantes de cada Poder del Estado sino, también, de todos aquellos organismos dependientes de este, cuya finalidad sea prestar un servicio público. Ahora si bien se habla de una facultad que tienen únicamente quienes ostentan la calidad de servidores públicos, aquellos organismos autónomos conformados por particulares que prestaren un servicio público no estarían sujetos o no pudieran ser sujetos de un delito en contra de la administración pública tal y como lo establece Donna en el concepto transcrito en líneas anteriores.

1.2.        EL SERVICIO PÚBLICO

Revisaremos varios conceptos que han sido elaborados por diferentes tratadistas los mismos que buscan definir lo que es el servicio público.

Así, Sarria Eustorgio dice: “Servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según la ordenación del derecho público, bien sea que su prestación está a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas”.[1]

Cretella Junior: Citado por Emilio Fernández Vásquez manifiesta: “Servicio

Público es toda actividad que la persona jurídica directa e indirectamente ejerce, para satisfacer necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares de derecho público”

Rafael Bielsa establece: “La función pública es lo abstracto y lo general, y el servicio público, lo concreto y lo particular en el sentido de que se actualiza y materializa la función”

La Constitución de la República, en el Art. 228, cuando cita el servicio público, dispone que el ingreso se realizará mediante concursos de méritos y oposición, así como los ascensos, la promoción a la carrera administrativa; agrega que se exceptúan los servidores públicos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción.

De los conceptos propuestos tenemos como generalidad que coinciden en la relación del Estado con los particulares como con las personas jurídicas en función de una prestación de servicios que va en beneficio de la sociedad.

1.3.        EL SERVIDOR PÚBLICO

El tratadista Italiano Orlando citado por el profesor Aurelio García, define al servidor empleado público como: “El que tiene la obligación de prestar su mano de obra al Estado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, haciendo del servicio su profesión, dedicando a ella permanentemente su actividad física e intelectual para obtener los medios de subsistencia económica”[2].

Ciertamente, el empleado hoy servidor público, es el ciudadano que se encuentra vinculado a la Administración Pública de manera permanente, percibiendo una remuneración fija, al amparo de las leyes y reglamentos que rigen su vida jurídica administrativa, con los derechos, las obligaciones a que se encuentran sujetos, tales como la carrera administrativa, las indemnizaciones por supresión de puestos, separación voluntaria, por jubilación, etc.

Dentro de las obligaciones de los servidores públicos, se encuentran aquellas que cita la Ley Orgánica del Servicio Público con su reglamento. El servidor público tiene en su puesto de trabajo un medio permanente de vida, que le permite atender la subsistencia y necesidades tanto personales como las de su familia, convirtiendo a su empleo en su profesión u oficio.

Rafael Bielsa cuando se refiere al funcionario público nos indica que: “Es el que, en virtud de designación especial y legal (sea por Decreto Ejecutivo, sea por elección) y de manera continua bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social.”[3]

En este concepto encontramos un conjunto de características de diferente índole, así tenemos: los funcionarios que son nombrados mediante Decreto Ejecutivo, que son aquellos considerados de mayor jerarquía, de libre nombramiento y remoción por parte del Gobierno Central, como son los Ministros de Estado, los Cancilleres o Embajadores o los representantes del Ejecutivo ante los diferentes organismos del sector público; así como los de elección que sin ser nombrados directamente por el Presidente de la República, éste envía una terna al denominado Quinto Poder (Régimen de Transición y Control Social), a fin de que procedan a la designación de las primeras Autoridades de los Organismos de Control, como son los de la Contraloría General del Estado, Los Superintendentes de Bancos y de Compañías, los Gerentes de las Entidades Bancarias, etc.

Cabe destacar que, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, diferencian al funcionario del empleado público; así al primero, en base a su título o su especialidad, realiza trabajos de índole intelectual o profesional, tenemos en este grupo a las autoridades y los funcionarios que se encuentran tras de un escritorio; en tanto a

los segundos, se los considera aquellos que realizan trabajos de tipo manual o material, en este grupo se encuentran los conserjes, los chóferes, todos aquellos que realizan actividades que no requieran título profesional.

(Los chóferes con la expedición de LOSEP, se encuentran dentro del nuevo régimen administrativo); finalmente, hay que diferenciar que los primeros se rigen por las leyes administrativas, los segundos se encuentran bajo el régimen de las leyes laborales, es decir del Código del Trabajo.

En referencia al tema propuesto: “En art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público definía así: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo.[4]

En cuanto al servidor público, la ley destaca que son: a) todas la personas; b) Que ha sido nombrado legalmente; c) Que presta sus servicios bajo una remuneración; y, d) Que tales servicios los desempeña en las dependencias Estatales, las instituciones de Derecho Público y las de Derecho Privado con finalidad social o pública, puesto que a éstas se refiere el inciso primero del artículo citado”[5]

Así mismo este autor indica que para nuestro Código Orgánico Integral Penal, el servidor público es un sujeto incorporado a la actividad pública.

La incorporación no es arbitraria sino jurídica: puede ser por disposición de la ley, por elección popular, por nombramiento de autoridad competente o por contrato.

Comprendemos a través de estas definiciones que el servidor público es aquel que tiene una relación laboral con el Estado, al cual presta sus servicios lícitos, adquiriendo derechos y obligaciones con el único objetivo de coadyuvar a su desarrollo.

1.4.        RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

1.4.1.   RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA  

El Dr. Hernán Jaramillo Ordóñez, en su obra La Actividad Jurídica de la Administración, analiza a la responsabilidad administrativa indicando que: “se le impondrá una sanción al servidor, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda originar de su actuación”.[6]

La responsabilidad administrativa, es sancionada por la inobservancia que comenten los servidores públicos de las leyes, reglamentos; estatutos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., que rigen la vida jurídica de la Institución donde se encuentran prestando sus servicios, básicamente por el incumplimiento de los deberes y atribuciones que comete el servidor público en razón de sus funciones, previstas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, de Unificación, de Homologación de Remuneraciones de los Servidores Públicos y de su Reglamento.

Las normas legales para sancionar este tipo de responsabilidades, se encuentran tipificadas en los artículos 24 y 26 de la ley antes mencionada.

En lo referente a la Responsabilidad Administrativa Culposa, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su artículo 45, contempla que la responsabilidad de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del Estado, se establecerá en base del análisis documentado que se presente por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones, en razón de su cargo, así como de las estipulaciones contractuales que por acción u omisión incurran al margen de la Ley.

1.4.2.   RESPONSABILIDAD CIVIL

Proviene de una mala conducta por parte del servidor público que obtiene un lucro indebido en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, un daño o perjuicio a los intereses económicos del Estado o de cualquier otra institución pública o privada que tenga un paquete accionario de más de un 50% de las acciones estatales, en este caso, está obligado a responder por el acto u omisión que cometió con los bienes de su propiedad, o de terceros, suficientes para cubrir los beneficios adquiridos por estos conceptos.

El origen de la responsabilidad civil del servidor público, está en el  enriquecimiento ilícito (lucro indebido), los daños y perjuicios ocasionados al Estado; daños y perjuicios a terceros, esta última modalidad da lugar, a su vez, a la responsabilidad civil solidaria o subsidiaria del Estado.

Son sujetos de responsabilidad civil, todos aquellos servidores públicos, particularmente quienes manejan recursos o fondos públicos, ya sea que desempeñen un cargo con nombramiento, a contrato o en comisión de servicios en la administración pública.

La responsabilidad civil del servidor público no se constriñe con sus actos como particular, sino a aquellos actos que realizan en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, o con motivo de ellos, lo realiza dolosa o culposamente causando algún daño a los bienes del Estado o a los particulares, con la obligación que éste tiene de repararlos o indemnizarlos ya sea mediante una sanción económica o pecuniaria de conformidad con las leyes aplicables para cada caso.

La extinción de las Responsabilidades Civiles se extinguen: por el pago, por el reintegro del bien motivo de la responsabilidad, previa la aceptación de autoridad competente, que en este caso, serán las Autoridades de la Contraloría General del Estado, por sentencia de Autoridad competente que deja sin efecto la responsabilidad constituida, por pago supletorio del Fondo para indemnizaciones del Erario Nacional, por prescripción delirada por autoridad competente; y por resolución favorable de la Contraloría General del Estado.

La Responsabilidad Civil Culposa.- El articulo 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, determina que la responsabilidad civil culposa, nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos.

La responsabilidad civil culposa genera una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a las instituciones del Estado, calculado a la fecha en que éste se produjo, que nace sin convención, proveniente de un acto o hecho culpable del servidor público, o de un tercero, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil.

Cabe señalar que en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma la culpa en la emisión o perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, in preparación o negligencia.

La responsabilidad civil culposa y ordenes de reintegro se determinará en forma privativa por la Contraloría General del Estado, cuando por los resultados de la auditoria gubernamental, se hubiere determinado que se ha causado el perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de la acción u omisión culposa de los servidores públicos, o de las personas naturales o jurídicas de derecho privado que tengan recursos públicos en más del cincuenta por ciento. (Art. 53 Ley Orgánica de la de la Contraloría).

Finalmente, cuando del examen especial que se realice, aparezca la responsabilidad civil culposa de un tercero, esto es de una persona natural o jurídica privada, que, por su acción u omisión ocasionare perjuicio económico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de su vinculación con los actos administrativos de los servidores públicos, en estos casos también se establecerán las respetivas sanciones para aquellos implicados en estas irregularidades.

1.4.3.   RESPONSABILIDAD PENAL

            Están consideradas como las transgresiones de la ley por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio público, el orden público y el ambiente social.

Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales. Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del delito, de la pena por de las leyes correspondientes.

El Derecho Penal se encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad a los autores de las infracciones punibles. Esa potestad supone, la de regular las condiciones de la sanción o de la aplicación de las medidas aseguradoras como complemento o en sustitución de la pena, esta regulación corresponde al derecho penal sustantivo o derecho penal propiamente dicho. La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones públicas, penas o medidas de seguridad.

El Código Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad. Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr. Jaramillo en su libro, La Responsabilidad Administrativa y Penal, quien manifiesta: “cuando la acción u omisión del servidor público configura la tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público, solo los jueces están en la capacidad constitucional y legal de establecer definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que han cometido esta clase de ilícitos. Los siguientes delitos se encuentran tipificados en la administración pública: El peculado, la malversación de fondos públicos, el cohecho, la concusión, el enriquecimiento ilícito y la Adjudicación Ilícita.[7]

Corresponde a la Contraloría General del Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 212 de la Constitución de la Republica, la potestad exclusiva de determinar responsabilidades administrativas, civiles y culposas, Pero en cuanto a las responsabilidades penales solo está facultada para determinar indicios de las mismas. La Contraloría, es la Institución encargada del seguimiento permanente y oportuno del control de los bienes públicos, cuando por sus actas con los resultados de las auditorias o exámenes especiales practicados se han establecido los indicios de responsabilidad penal, de ser el caso al amparo de lo que dispone el artículo 278 del COIP los agregados a continuación relacionados con el enriquecimiento ilícito, los citados delitos. Los indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna, corresponderá al jefe auditor, comunicar inmediatamente del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las acciones legales que sean del caso.[8]

Los resultados de la auditoria gubernamental, los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de los delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado, de sus instituciones, tales resultados se presentarán a la Fiscalía para que inicie la acción penal correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Por último, el Art. 233 inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de fondos, bienes y recursos públicos.

1.5.        NORMAS COERCITIVAS

Para comprender lo que son las medidas coercitivas, es importante iniciar definiendo dos términos: normas y coerción. Por tanto, al referirme a normas, hablando estrictamente en el campo del Derecho, estamos refiriéndonos a reglas de conductas y norma jurídica, como Guillermo Cabanellas la ha definido es una “Regla de conducta cuyo fin es el cumplimiento de un principio legal”.[9] El autor antes citado menciona a Gierke, quién sostiene que una norma jurídica constituye una regla que debe determinar exteriormente, y de modo condicionado, la libre voluntad humana, de acuerdo a la convicción declarada de una comunidad.

En tanto que, el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas indica que coerción que proviene del latín coercio, de coercere, contener; y, define a coerción como “la acción de contener o refrenar algún desorden; o el derecho de impedir que vayan contra sus deberes las personas sometidas a nuestra dependencia”.[10]

La Enciclopedia virtual Wikipedia plantea asimismo que la coerción constituye “la amenaza de utilizar la violencia (no solo física sino de cualquier otro tipo) con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos”[11]

Partiendo entonces de las definiciones antes planteadas puedo entender que al hablar de normas coercitivas, nos referimos a aquellas reglas de conducta dictadas con el fin de dar cumplimiento un principio legal, a través del condicionamiento del comportamiento de los individuos, de tal manera que se pueda detener algún tipo de desorden e impedir que las personas incumplan sus deberes y obligaciones.          

Ahora bien, en el campo administrativo, la coerción no se sustenta en la violencia sino de cierta forma en la amenaza de una sanción para hacer cumplir una norma determinada; así, entendemos que estas normas coercitivas son reglas de conducta que se aplicarían a los funcionarios o servidores públicos, que no cumplan sus funciones y deberes de la forma establecida en la Ley y en la Constitución; y, cuya aplicación conlleva la imposición de sanciones de acuerdo a la gravedad del acto cometido en el ejercicio de sus funciones o en la omisión en la que se haya incurrido. Esto se sustenta en el hecho de que, una norma, para que se garantice su cumplimiento cabal, deberá ir acompañada de un poder coercitivo; por lo que, el servidor tratará de no actuar de la manera prohibida pues conoce las consecuencias negativas que se le impondría por el ordenamiento jurídico vigente.

Enmarcándonos en lo que se refiere a nuestro tema de investigación, resulta necesario explicar las razones por las que considero conveniente la aplicación de normas coercitivas en la administración pública, ello con el fin de obtener servicios de calidad, eficaces y eficientes.

La función pública indiscutiblemente funciona gracias al sacrificio del pueblo que entrega sus prestaciones a fin de que sean bienes administrados evitando el derroche y dispendio de los recursos públicos. Sin embargo, en la realidad la función pública de cualquier entidad del sector público no comprende que el dinero que lo administran y el que lo perciben por sus remuneraciones es fruto de las obligaciones de dar que generalmente se imponen a los ciudadanos.

En toda la administración pública del país a pesar de los controles que tienen los sistemas de auditoría interna y externa, la acción de los técnicos de recursos humanos y el poder las autoridades nominadoras, seguimos manteniendo servicios ineficaces, conductas arrogantes de los empleados, irresponsabilidad en el cumplimiento de jornadas, falta de dedicación y preparación para resolver los asuntos que se presentan a diario en el sector público. Como ciudadanos nos preguntamos a qué se debe esa actitud y la respuesta es a la manera de ser y cree que la cosa pública no tiene importancia ni necesidad de cuidarse y concretamente a la formación e idiosincrasia.

Esta realidad tiene que tener solución y con esta investigación aspiramos demostrar que podemos solucionar esto problemas con la imposición de normas que impliquen sanciones de carácter administrativo, civil y penal, las que en una palabra pueden ser llamadas normas coercitivas.

Esto permitirá que, luego de las evaluaciones del caso, se establezcan sanciones para el caso de que los resultados de la gestión los servidores sean fallidos, por ir en contra de las normas constitucionales e institucionales y vulnerando los principios de la administración. De esta forma, se puede corregir en algo este mal que afecta a todos los niveles de la función pública, porque mientras el nivel directivo ofrece a los ciudadanos, servicios y obras de óptima calidad, los resultados en realidad constituyen verdaderas fallas administrativas que van en contra de los tan proclamados principios constitucionales de eficiencia y eficacia.

1.6.        FALTAS DISCIPLINARIAS

De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Servicio Público, “Se consideran faltas disciplinarias aquellas acciones u omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las disposiciones de esta Ley, reglamentos, así como las leyes y normativa conexa, incurrirán en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la acción civil o penal que pudiere originar el mismo hecho.”[12]

Estas faltas disciplinarias pueden ser leves o graves.

De acuerdo a la normativa colombiana, “se entiende como falta que promueva la acción disciplinaria y en consecuencia, la aplicación del procedimiento aquí establecido, toda violación a las prohibiciones y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al correcto ejercicio de la profesión o al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Código de Ética Profesional adoptado en virtud de la presente ley.”[13]

En cuanto a su naturaleza jurídica, “Las faltas disciplinarias o tipos disciplinarios, surgen de la potestad sancionadora del Estado, en la modalidad de disciplinaria. Son objeto de estudio mayoritariamente del derecho administrativo sancionador disciplinario, que a su vez las estructura constitucional y legalmente, a partir de la función administrativa de los servidores públicos o de los particulares con funciones públicas (…)”[14]

En este sentido, las faltas disciplinarias son definidas como comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas.

1.7.        LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“La eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, en tanto que la eficiencia, está dirigida a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin.”[15]

“La eficacia y la eficiencia en relación a las administraciones públicas, suponen que deben tener actitud para cumplir con sus fines y objetivos de la mejor forma posible o con producción de resultados efectivos, lo que supone una adecuada disposición de la organización, los medios y sus funciones, es decir los servidores públicos deben atender las necesidades colectivas y solucionar conflictos socioeconómicos o en general realizar el interés general.”[16]

Para Cabanellas, la eficacia “Consiste en el logro de la conducta prescrita, en la concordancia entre la conducta querida por el orden y la desarrollada de hecho por los individuos sometidos a ese orden (…)”.[17]

Podría decir entonces que tanto la eficiencia como la eficacia, son principios constitucionales y legales establecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que comprometen a la servidora o servidor público a trabajar con responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir exige una clara revisión, pues hoy no se pide a la administración que sólo se respete la legalidad o el sometimiento al ordenamiento jurídico. Hoy se le pide eficacia, actuaciones adecuadas, logros en función de objetivos.

Todos recordamos que en la década de los 80 y 90 en nuestro país se desprestigió tanto a la administración pública que llegó a ser declarada ineficiente, por lo que funciones básicas del Estado fueron entregadas a fundaciones, organizaciones de voluntariado, empresarios privados que vieron la oportunidad de asumir funciones sin control alguno aduciendo la inexistencia del derecho administrativo para ellos, en razón de ser entidades privadas.

Considerado aquello como el fenómeno de la huida del derecho administrativo, a la luz del principio de eficacia, lo primero que se pone de manifiesto es la insuficiencia o inadecuación de dicho principio para dar respuesta a alguna de las soluciones que se le demande.

Pueden existir muchas garantías para los ciudadanos, pero existe una que no debe faltar y es precisamente la de eficacia de la función pública de la cual todos nos apoyamos. Este principio conduce a profundizar necesariamente en la sustancia de la administración como organización. Con las características de este gobierno, donde efectivamente se ha buscado la evolución de las administraciones públicas, es fundamental que se incorpore en la Ley Orgánica del Servicio Público, la exigencia de estos principios para los funcionarios y servidores públicos.

La gratuidad o la servicialidad de la administración pública a los ciudadanos, no puede de ninguna manera tolerar dentro de ella a ineficientes o ineficaces servidores que llegan no por méritos sino por compromisos políticos.

La eficacia de las administraciones públicas es una exigencia más del estado social de derecho. Los poderes exorbitantes de la administración, sus prerrogativas, privilegios, etc., no son, sino potestades funcionales perfectamente naturales, que se verán consolidadas con la eficacia de sus funcionarios y sus servidores, ya que se encontrarían justificadas con los objetivos institucionales.

De lo expuesto la eficiencia y la eficacia implican que la administración pública, no solo debe actuar u obrar sino que obtener un resultado o alcanzar un fin u objetivo, de modo que la efectividad o éxito de la administración, es un criterio de legitimidad de esta.

2.     MARCO DOCTRINARIO

2.1.        LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR

De acuerdo al ensayo “La Administración Pública” de Hugo Tobar, administración, es conducción, es gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos. La ciencia de administración es el conjunto de reglas para administrar los negocios e instituciones; y más particularmente para emplear los medios y recursos en la obtención de los fines de un estado, empresa, etc.

La palabra administración está compuesta por los prefijos latinos: AD = Más; MINUS = Menos; TRATOS = Tratado, Materia o Ciencia.

Esto quiere decir, la Ciencia, la Materia, la cosa que trata del más y el menos o sea el orden, la disciplina; uno es más y otro es menos; unos disponen, otros obedecen y hacen las cosas. Este es el principio fundamental que estableció a fines del siglo XVIII Adam Smith; quien dividió el trabajo en dos categorías: supervisión o planificación y operativo o ejecución.

Las normas administrativas; consisten de todos aquellos principios, normas, reglamentos y leyes; que proporciona el marco legal adecuado para lo que es la gestión, conducción; o sea la administración de un organismo público o privado.

La Administración Pública; es por lo tanto, el sistema administrativo de un Estado, de una ciudad, de una comuna o centro poblado; y que existe principalmente para dos cosas:

·  Prestar servicios públicos a la comunidad a quien se debe; y

·  Ejercitar controles públicos a las personas y la propiedad dentro de su   dominio.

Con estos objetivos las normas y leyes que regulan la administración pública deben:

·   Establecer las agencias administrativas adecuadas; otorgándoles ciertos poderes, describiendo el alcance y límite de los mismos.

·   Proveer de los medios para hacer cumplir las decisiones administrativa hechas en el ejercicio de estos poderes; y

·   Proporcionarles un sistema que brinde seguridad contra acciones administrativas arbitrarias, discriminatorias o no autorizadas.

Los poderes o autoridades administrativas establecidas por las normas modernas son de cuatro tipos:

· El Normativo: poder que tiene la capacidad de generar las normas generales o regulaciones.

· El de Patente: poder que puede otorgar el uso, renovación y revocar licencias o permisos para ejercer actividades.

· El Investigativo: poder que obtiene la testificación para producir información y datos para producir una regulación efectiva; y

· El Ejecutivo: poder que emite órdenes administrativas para que sean ejecutadas por la comunidad.”[18]

Históricamente hablando, la administración pública ha evolucionado de forma considerable hasta nuestros días, así por ejemplo en la época incaica, la génesis de la Administración Pública podría encontrarse en las formas primarias de organización de los asentamientos indígenas que residieron en lo que hoy constituye el territorio nacional, formas que se caracterizaron más bien por su simplicidad y que nacieron de un sistema autóctono de valores.

La formación del incario si bien determinó ciertos cambios organizativos, "no logró subyugar por completo a los pueblos sometidos de este territorio, a pesar de haber impuesto su lengua, costumbres, autoridades y normas reguladoras, simultáneamente con la reubicación geográfica de poblaciones enteras".[19]

Posteriormente en la Época Colonial, para el gobierno de América dos fueron los órganos creados por la Corona a fin de centralizadamente administrar no sólo las riquezas de sus pueblos, sino también sus aspectos políticos, jurídicos y hasta de orden moral. Por una parte el Real y Supremo Consejo de Indias, órgano superior, de última instancia en lo político social y la Casa de Contratación, órgano superior, en materia económico financiera, cuyos excesos fueron de tal naturaleza que llegaron a general rupturas sociales contraproducentes aún para los propios intereses de España.

Luego se establecen los Virreinatos y entre ellos el del Perú, al cual perteneció Quito en calidad de Tenencia de Gobernación. Con la expedición de la Cédula Real de 1563, se establece la organización administrativa de la Real Audiencia de Quito que, aunque regida por las leyes generales de España, adquiere una forma propia al establecer una presidencia bajo la cual se estructuran las gobernaciones de Quito, Esmeraldas, Quijos, Popayán y Yahuarsongo; y varios corregimientos.

Parecería oportuno comentar en este punto, la sensible influencia de la administración española en la formación organizativa de nuestro país. Para entonces su rasgo principal era la centralización, estilo administrativo que virtualmente se trasplanta y se impone en América y que de alguna manera ayuda a explicar tal situación en la realidad presente. Cos-Gayón, en "Historia de la Administración Pública de España puntualiza este sentido altamente centralizado: "La Administración Pública, y las ideas centralizadoras lo han invadido todo y han tenido por lo tanto que aumentar los medios de acción y de consulta del Gobierno Supremo".[20]

Finalmente en la Época Republicana, una objetiva presentación de la Administración Pública ecuatoriana durante la época republicana debería sustentarse al menos en dos variables fundamentales: El Estilo de los Gobiernos y la Evolución del Papel del Estado. En cuanto a los estilo de los gobiernos, el papel y funcionamiento de la Administración Pública en el Ecuador ha estado influenciado directamente por el estilo de los gobiernos que han operado a lo largo de la vida republicana.

Para algunos gobiernos, la Administración Pública, antes que constituir un sistema de gestión gubernamental, ha sido utilizada como un simple medio para consolidar su permanencia en el poder, especialmente a través de la repartición indiscriminada de los puestos públicos, sin considerar que el ejercicio de los mismos exige requisitos de capacidad, experiencia y conocimiento.

Otros gobiernos la usaron para complacer los intereses de variados grupos de presión que con frecuencia han actuado en el país en función de sus propósitos, generalmente contradictorios de los del Estado, buscando por lo general la conservación del status quo. Tanto un estilo como el otro han contribuido a una progresiva desorganización y a un inorgánico crecimiento del sector público nacional.

Sólo en contados y cortos períodos se observa cierta preocupación por analizar y resolver los problemas administrativos y por vincular a la Administración Pública con los objetivos del desarrollo nacional. Lastimosamente, por distintas razones los esfuerzos desplegados no lograron la prosecución necesaria y, dada la oscilación entre los varios estilos, en su dirección ha sufrido dramáticos cambios de rumbo, así, avances logrados en un período se han visto revertidos en otros. Mirando hacia el futuro sería útil lograr un consenso político respecto de la conveniencia de arraigar en la administración una orientación consistente y continua para su desarrollo.

En lo relacionado a la evolución del papel del Estado, podemos decir que no obstante las variaciones en los estilos de gobierno, la evolución de la Administración Pública, al parecer, han atravesado históricamente tres etapas marcadas que corresponden al desarrollo del concepto sociopolítico del papel del Estado en la sociedad. En el esquema liberal del Estado, caracterizado por una actitud pasiva que respeta los patrones clásicos de una economía de libre mercado, la Administración Pública tuvo igualmente un papel limitado a la preservación deja seguridad, mantenimiento del orden interno, manejo de las relaciones externas y de las finanzas públicas. Si bien se crearon, fusionaron o suprimieron organismos oficiales, se procedió a redistribuir funciones y operar cambios en los cuadros burocráticos, estas acciones no correspondieron a objetivos orientados a transformar estructuralmente al sistema administrativo. Se originaron más bien en presiones muchas veces no sustentadas en necesidades colectivas.

Históricamente se puede identificar esta etapa en el período comprendido entre el inicio de la República y el advenimiento de la Revolución Liberal. Este coincide justamente con el establecimiento de los organismos públicos más antiguos: los Ministerios de Defensa, Finanzas, Interior y Relaciones Exteriores.

Otra interpretación del papel del Estado ha conllevado una actitud menos pasiva, involucrando su participación en actividades tradicionalmente asignadas al sector privado pero limitándose a aquellas áreas en las cuales éste no estuvo operando. Así surge la participación más activa del Estado en los campos de la instrucción pública, obras públicas, correos y telégrafos, beneficencia, etc., y en la regulación de la agricultura, comercio, industria y minería.

La tónica de la Administración Pública es prácticamente la misma que en el esquema anterior, pero tiende a ampliar su radio de acción aunque como producto de una simple evolución, sin objetivos claros, principalmente como respuesta al aumento inevitable de responsabilidades. Esta etapa coincide con el período que va desde la Revolución Liberal a fines del siglo XIX hasta el fin de la gran depresión económica mundial de la década de 1930. Es, en el transcurso de esta época que toman cuerpo definitivo los Ministerios de Educación Pública y Obras Públicas y el Estado asume la responsabilidad sobre los programas tradicionales de beneficencia.

Haciendo reminiscencia de sus instituciones públicas, tenemos:

• En 1923 se crea la Caja de Pensiones, para dar protección social en particular a los empleados públicos.
• En 1928 se promulgó la Ley Orgánica de Hacienda, para regular sus nombramientos, salarios, responsabilidad, etc. de los servidores públicos.
• En 1959 se publica la Ley de Carrera Administrativa que establece: la estabilidad de funcionarios públicos; su capacitación técnica; y su sistema de selección.
• En 1968, la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa establece: un sistema de administración del personal, basado en el mérito; igual oportunidad, sin discriminación para todos los ecuatorianos; y una carrera en la administración pública.
• Posteriormente esta Ley ha sido reformada mediante otras leyes y decretos; llegando a estos días en los años 90; cuando el Estado inicia un proceso integral de transformación con su modernización. Hoy en día vigente la Ley Orgánica del Servicio Público y su

Reglamento.

• Actualmente en los diferentes organismos públicos del Estado existen varios empleados públicos, de los cuales la mayoría son profesionales de nivel superior, que ejercen funciones directrices, de supervisión y de planificación.
• Un Estado moderno no puede existir si no dispone de una administración pública también moderna. Esta Administración Moderna por otro lado, tampoco puede existir si no es conducida por funcionarios públicos altamente capacitados y actualizados en las dos funciones básicas de un Estado: suministrar servicios y ejercer control de las personas y de la propiedad.

Más recientemente, el Estado adopta un papel activo, abandona su connotación primordial de consumidor e intenta convertirse en rector del desarrollo, responsabilizándose de nuevas tareas y actividades económicas fundamentales. Así es como surgen los esfuerzos nacionales por planificar el desarrollo, manejar la economía, participar en los procesos estratégicos de la actividad económica tanto de la explotación de los recursos materiales como de la producción industrial y agropecuaria; en la política de comercialización interna y externa y en la investigación científica. En América Latina los primeros movimientos en esta dirección aparecieron después de la Segunda Guerra Mundial, pero tomaron impulso decisivo a partir de la década de los 60.  En el Ecuador durante este período se ve una marcada fermentación institucional alrededor de las nuevas funciones asumidas por el Estado, con la evolución hacia su forma actual de los diversos Ministerios creados por el gobierno actual. Adicionalmente, surgen una variedad de instituciones públicas de carácter autónomo orientadas a cumplir parte del nuevo papel del Estado, cuyo fin primordial es prestar los servicios públicos con calidad, calidez, competitividad, continuidad, descentralización, desconcentración, eficacia, eficiencia, equidad, igualdad, jerarquía, lealtad, oportunidad, participación, racionalidad, responsabilidad, solidaridad, transparencia, unicidad y universalidad que promuevan la interculturalidad, igualdad y la no discriminación.

2.2.     OBJETO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

                   “El principal objetivo que persigue la administración pública, es el de planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar el funcionamiento de los servicios públicos”.[21]

“El fin de la administración es prestar servicios eficientes y eficaces para satisfacer necesidades generales y lograr el desarrollo económico, social  y cultural del País. Para obtener estos resultados la administración tiene  que formular objetivos, trazar políticas, elegir procedimientos, decidir correctamente, ejecutar las resoluciones y controlar las acciones de los servidores.”[22]

Otro objeto de la administración pública, es prestar servicios permanentes, regulares, continuos, iguales, eficientes y eficaces para satisfacer las necesidades e intereses generales. El servicio evoca una acción y efecto de servir pero también es la piedra de choque por los criterios políticos que se tienen sobre la buena o mala prestación.

2.3.        PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Principio, se deriva del vocablo latino "principium", que significa comienzo, el inicio u origen de algo, de un ser, de la vida, por ejemplo. El fundamento de una cosa, una máxima, un aforismo.

La administración pública se rige por principios que se encuentran  proclamados en las normas jurídicas que le son aplicables, de los que merecen especial mención los siguientes: de legalidad, impugnabilidad, eficiencia, eficacia, agilidad, simplificación, transparencia, coparticipación, economía, solidaridad y avocación.

Dentro de la administración Pública, tenemos los siguientes principios:

a.  “Principio de legalidad:

Consiste en la concepción de que toda actividad y manifestación de la administración pública, procedente de los hechos, actos, contratos, resoluciones y otras formas y mecanismos de expresión de la misma, por proceder de servidores que responden a la gestión oficial del Estado y las instituciones públicas, gozan de la presunción de legalidad, esto es, se consideran que son legales, que se han dado dentro del margen jurídico  de la Constitución de la República del Ecuador y las demás normas de  derecho imperantes.”[23]

b.  “Principio de impugnabilidad:

Pese a que los actos administrativos se reputan legítimos por las razones anotadas, son impugnables, es decir, pueden ser objeto de rechazo, de desaprobación de parte de quienes se consideren lesionados en sus derechos; y esa objeción puede hacerse en vía administrativa o contencioso administrativa. La impugnación se lleva a cabo mediante reclamaciones, recursos y el planteamiento de acciones previstas en el ordenamiento jurídico nacional.”[24]

c.  Principio de eficiencia:

Eficiencia, significa "la virtud y facultad para lograr un efecto determinado"[25] En el ámbito de la administración pública, se proclama que las actividades y servicios que la administración pública debe brindar a la sociedad deben ser de óptima calidad, es decir, eficientes.

d.  Principio de eficacia:

“Eficacia, procede del término latino efficacia, que significa virtud, actividad, fuerza y poder.”[26]

“Eficaz, del latín efficax, denota lo activo, fervoroso, poderoso para obrar;  que logra hacer efectivo un propósito.”[27]

En lo administrativo, la eficacia representa la efectividad y oportunidad en  la prestación de servicios o en los pronunciamientos de la administración.

e.  Principio de agilidad:

Se refiere a que la a administración pública debe ser rápida, que sus actuaciones estén revestidas de celeridad.

f.  Principio de simplificación:

Se refiere a que los procedimientos y trámites administrativos deben ser simples, sencillos, no formalistas ni engorrosos, exentos de rigorismos burocráticos.

g.  Principio de transparencia:

Comporta la cualidad que debe aplicar la administración pública en su accionar, aplicando procedimientos correctos, diáfanos, transparentes, exentos de sospechas y dudas.

h.  Principio de coparticipación:

Radica en la vinculación que deben observar las instituciones públicas y privadas para la prestación de servicios a la colectividad.

i.  Principio de economía:

Radica en el conjunto de políticas y estrategias para la mejor utilización  de recursos institucionales, como la concentración de actos en los trámites administrativos para evitar la repetición y dilación de las providencias y diligencias, precautelando los intereses de la administración y de las personas vinculadas con los trámites administrativos.

j.  Principio de solidaridad:

Comporta que la actividad de la administración pública debe regirse por el  interés social antes que por el particular. La solidaridad conlleva la mayor aportación de los que más tienen para cubrir los costos de la prestación de servicios comunes, en beneficio de los de menor capacidad económica o de los sectores sociales deprimidos.

k. Principio de avocación:

Consiste en la facultad que tiene el órgano administrativo superior para  conocer y resolver los asuntos de competencia del órgano inferior, previo  la comunicación correspondiente. Se basa en el aforismo de que quien puede lo más, puede lo menos.

2.4.        LOS SERVICIOS PRESTADOS POR EL ESTADO

Los servicios prestados por el Estado pueden ejecutarse de acuerdo con las siguientes modalidades:

a)  Servicios prestados directamente por la Administración pública;

b)  Servicios prestados por instituciones;

c)  Servicios prestados por empresas públicas;

d)  Servicios prestados por administración delegada; y,

e)  Servicios prestados mediante concesión.

Hoy en día el Estado para satisfacer necesidades generales no sólo se  preocupa de los servicios básicos como agua potable, luz eléctrica,  salubridad, educación, correos, obras públicas, sino también del control  de precios, de la distribución y la venta de artículos de consumo popular.

El Estado por intermedio de la administración interviene para defender al consumidor del acaparamiento, del abuso de precios, de la especulación, dirigiendo el control como una característica republicana y democrática.

2.5.        CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

De acuerdo a la Doctrina jurídica, los servicios públicos de la administración, deben reunir las siguientes características:

·      Continuidad, es decir el servicio público debe ser permanente, sin interrupciones para garantizar un servicio eficiente y oportuno. Así podemos decir que hay continuidad en la prestación de servicios públicos por parte de la administración, en los servicios de agua, luz eléctrica, transporte, salubridad, etc., estos no pueden estar al arbitrio de ninguna personas, porque su paralización ocasionaría un caos en la sociedad.

·      Regularidad, es otra característica esencial de los servicios públicos, se refiere a que el servicio público debe ser prestado con la respectiva regulación y reglamentación legal, y conforme a la ley, reglamento, estatuto u ordenanza.

·  Igualdad, significa que todas las personas tienen los mismos derechos y garantías a requerir la prestación de servicios.

El principio constitucional de "igualdad ante la ley" es una garantía ciudadana que nos indica que todo ser humano tiene acceso al uso de los servicios públicos, pero no al abuso. Por lo tanto, la igualdad reconoce privilegios. La igualdad debe ser cumplida y aplicada sin excepción de persona alguna, la igualdad significa la uniformidad de los servicios, que consiste en que todos los miembros de la comunidad tienen derecho a los servicios públicos de óptima calidad en igualdad de condiciones.

2.6.        CUALIDADES DEL SERVIDOR PÚBLICO

La Administración Pública es el medio y la estructura de que dispone el Estado para garantizar el cumplimiento de sus objetivos. Esto es a las personas que integran y conforman dicha armazón Institucional, llámeseles Servidores Públicos, Colaboradores, Administradores o Funcionarios Públicos, deben ser personas dignas, respetadas y honestas. Donde el factor moral constituye uno de los elementos primordiales de los programas y políticas de Gobierno.

La sociedad en general tiene la percepción negativa y adversa del quehacer gubernamental debido a los problemas de corrupción, opacidad y discrecionalidad, y a la deficiente cultura de rendición de cuentas en el sector público. Esto repercute de manera sustantiva en la imagen y desempeño de la Administración Pública en su conjunto, lo que hace necesario mejorar la organización y la operación de sus instituciones, de sus recursos y gestión.

El Servidor Público debe necesariamente ajustar su comportamiento a una serie de órdenes, normas y lineamientos de tipo moral, ya que la mayoría de sus funciones ante la sociedad resultan ser casi-sacerdotales.

En consecuencia, el Servidor Público debe ser un ejemplo de moralidad, donde el cumplimiento del deber y el orgullo de ser Funcionario Público, se debe vivir día a día para recobrar la confianza de la ciudadanía. Cabe aclarar que con la figura de Administrador Público, nos referimos también a aquellas personas que desempeñan funciones de alta dirección, Directores, Gerentes, Subgerentes, Jefes de Proyecto, Jefes de Área, Especialistas en Hidráulica en si todo el personal administrativo, llámesele de confianza o de base, en cuya separación no estoy de acuerdo ya que todos buscamos un mismo fin que es el bien común, los cuales a veces llegamos a pensar que por disposición gubernamental estamos dispensados de la observancia de las normas morales y éticas, de adoptar una conducta moral aceptable, y pretender que la ciudadanía nos sirva a nosotros mismos, pasando por alto que las funciones que desempeñamos deben estar orientadas al logro de la satisfacción del cliente y ciudadano, ya que este es quien paga nuestro sueldo a través de sus contribuciones.

Respecto a las responsabilidades de los servidores públicos el Dr. Manuel María Diez, en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, analiza desde el punto de vista del interés público, la responsabilidad, indicando que: “significa observar y cumplir exactamente con la letra de la Constitución, las leyes y los reglamentos y obrar con rectitud, honestidad y suma diligencia dentro de las funciones encomendadas para garantizar un buen servicio a la colectividad.”[28]

3.     MARCO JURÍDICO

3.1.    ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR RELACIONADO A LOS SERVIDORES PÚBLICOS 

A partir de la vigencia de la nueva Constitución del 2008, no existe diferencia alguna entre dignatarios, funcionarios o servidores públicos, ya que las tres denominaciones están consideradas a la presente fecha como servidores púbicos. Los servidores públicos, por definición, son personas que prestan servicios al Estado como miembros de las corporaciones públicas, como funcionarios, empleados o trabajadores del mismo y de sus entidades descentralizadas.

Todo servidor público está al servicio del Estado y de la comunidad y debe ejercer funciones en la formas prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, estando su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva determinadas por la ley, sin importar la forma o manera en que se encuentre vinculado ese servidor público, deben asistirlo compromisos mayores consigo mismo, la comunidad, la institución a la que presta sus servicios y por ende con el Estado, lo que importa y le impone por encima de cualquier circunstancia, lealtad, entrega, vocación, sacrifico, capacidad, disciplina, honorabilidad, voluntad y honradez, entre otras muchas consideraciones y convicciones, mismas que debe ofrecer en beneficio que no en detrimento de las instituciones, la ciudadanía y el estado, reflejando en ello la esencia fundante y fundamental de lo que es y debe ser el Estado en las más de sus dimensiones, máxime cuando es el nuestro un Constitucional de derecho (con forma unitaria y gobierno republicano) cuya configuración jurídico -política se halla inspirada en el propósito cierto y eficaz de brindar a la actividad estatal el más amplio de los despliegues posibles dentro del ámbito de las realidades sociales, con el fin que ella, la actividad estatal, pueda hacer cabal y efectiva la igualdad entre los gobernados, en la procura de lograr con ello la síntesis entre la democracia y los fines sociales de toda estructura institucionalizada de poder.

Las acciones de los servidores públicos deben estar siempre, por siempre y como fórmula de superación, encaminadas urgentemente a borrar de una vez por todas, la visión negativa que los ciudadanos tengan o puedan tener sobre el manejo de las instituciones del estado y en oposición a lo cual, enfrentar con realismo ese posible desprestigio y frustración, en dirección expedita a robustecer ese servicio público mediante sólidos y congruentes fortalecimientos en lo democrático, institucional y estatal, con lo que ganaremos todos en beneficio de todos.

Vale mencionar que por primera vez se hace constar en una Constitución, que los derechos de los servidores públicos son irrenunciables, lo que permitirá que estos ciudadanos tengan más compromiso por cumplir sus deberes y hacer cumplir sus derechos.

En este sentido las instituciones en las que laboran los servidores públicos se encuentran previstas en el art 225 de la Constitución de la República del Ecuador; y son las siguientes:

1.  “Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,   Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2.   Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3.  Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4.  Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos   autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”[29]

“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”[30]

La Constitución de la República del Ecuador, señala con absoluta claridad cuáles son las entidades que componen el sector público, limitando también el ámbito de acción de los servidores, organismos y entidades públicos, a las atribuciones que señala la misma Constitución y otras leyes especiales de creación y regulación de las respectivas instituciones.

Se determina también lo concerniente a aquellas instituciones que por mandato constitucional y de leyes especiales son autónomas administrativamente, como por ejemplo, las universidades y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

El Art. 227 de la Constitución de la República del Ecuador, en forma sumamente clara determina como principio sustancial que la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios  de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”[31], es decir, que la administración pública en todo un sistema de apoyo gubernativo que debe desarrollarse en forma sumamente técnica, con recursos humanos altamente calificados y de profunda convicción ética, de manera que los servicios que se brinden sean absolutamente eficientes.

En la sección tercera, del capítulo de la Constitución referente a la administración pública, inicia por determinar en el Art. 229, que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos “las personas que de cualquier forma, a bajo cualquier título, trabajen o presten servicios, o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia. Por lo tanto, es necesario que todas las servidoras y servidores de las instituciones y organismos que conforman el sector público se rijan por la Ley que regula el servicio público.”[32]

Esto significa que para ser servidor público, lo único que se requiere es la prestación de servicios a cualquier título al sector público, obviamente en el ejercicio de un campo funcional en un puesto de la administración pública.

Conforme al Art. 230 del ordenamiento constitucional, en relación con el servicio público se prohíbe:

1.   “Desempeñar más de un cargo público en forma simultánea a excepción de la docencia universitaria, siempre que su horario lo permita. Es decir, cuando el horario de la cátedra está fuera de las horas de trabajo en el servicio público.

2. El nepotismo.

3. Las acciones de discriminación de cualquier tipo.”[33]

Además, ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Es crucial porque la transparencia y responsabilidad son los fundamentos que llevan a que las organizaciones y liderazgos tengan fuerza moral suficiente para impulsar y fortalecer la escala de valores, la legalidad, el civismo y la justicia en nuestra sociedad. Las preocupaciones se generan tanto de una parte de la sociedad que tiene niveles aceptables de participación ciudadana dado que acceden a buenos niveles de información y conocimiento de la problemática, en tanto en la mayoría de los ciudadanos, si bien tienen la opinión de que hay corrupción, sus posiciones son pasivas frente a dicha problemática. La carencia de transparencia es una creciente preocupación social porque afecta tanto a los países ricos como a los pobres, es una erosión continua de la economía.

Los principales retos de la democracia, en las circunstancias actuales, son la búsqueda de la transparencia, la responsabilidad y la capacidad de respuesta es fundamental para la credibilidad de sus gobernantes.

La corrupción o la falta de ética en nuestras organizaciones es la principal amenaza en el desarrollo del país y su combate exige el apoyo de toda la sociedad. Es un tema común en los discursos presidenciales, las campañas electorales de los políticos, etc., pero falta. Lamentablemente es frecuente que las nuevas iniciativas, no sean aplicadas rigurosamente o no sean provistas de funcionarios y personal idóneo para su implementación, entre otras prácticas tradicionales negativas, como la continua resistencia de los gobiernos de proporcionar información para que se pueda conocer y monitorear el manejo de los fondos públicos y de los casos de corrupción que son expuestos por la sociedad civil o detectados en una investigación gubernamental (caso indemnizaciones).

En cuanto a las prohibiciones para los servidores públicos, tenemos: “Art. 232.- No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan.

Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios.”[34]

En el Art. 233 del cuerpo legal en análisis, señala: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas.

Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.”[35]

3.2.  ANALISIS DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, RELACIONADO A LAS PROHIBICIONES, OBLIGACIONES Y ATRIBUCIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

A más del estudio de la Constitución de la República del Ecuador, es necesario referirnos a otras normas legales como es la Orgánica del Servicio Público expedida el 6 de octubre del 2010, en el Registro Oficial N° 294.

El Art. 1 de la Ley Orgánica de Servicio Público, señala que los principios del servicio público son la calidad, calidez, competitividad, continuidad, descentralización, desconcentración, eficacia, eficiencia, equidad, igualdad, jerarquía, lealtad, oportunidad, participación, racionalidad, responsabilidad, solidaridad, transparencia, unicidad y universalidad que promuevan la interculturalidad, igualdad y la no discriminación.

En este sentido la normas constitucionales y legales que regulan el desempeño de los servidores públicos, ya sean funcionarios, empleados o trabajadores, dentro de los organismos públicos, pretenden generar una administración ordenada y eficiente; ya que, en ellas encontramos establecidas y en demasía los procedimientos y los comportamientos a los cuales de forma ineludible tienen que regirse quienes son parte de la función pública. Sin embargo, es conocido por todos que un buen sector de servidores públicos se caracteriza por la ineficacia, ineficiencia y la negligencia en el desempeño de sus funciones, lo que a la vez produce descontento y animadversión, llegando a provocar una ineludible desconfianza de la ciudadanía.

Esta situación se debe al gran número de personal improvisado ubicado por compromisos políticos, que carecen de perfiles idóneos en el desempeño de cargos públicos; y, a la falta de establecer sanciones a los servidores que no cumplen sus funciones a cabalidad, por parte de las autoridades respectivas.

El Art. 41 de la Ley Orgánica de Servicio Público, en cuanto a la responsabilidad administrativa de la servidora o el servidor público que incumpliere sus obligaciones o incurra en responsabilidad administrativa que sanciona disciplinariamente, sin perjuicio de la acción civil o penal que pudiere originar el mismo hecho.

Así este cuerpo legal invocado, establece clasifica a las faltas disciplinaria en faltas leves el incumplimiento de horarios de trabajo durante una jornada laboral, desarrollo inadecuado de actividades dentro de la jornada laboral; salidas cortas no autorizadas de la institución; uso indebido o no uso de uniformes; desobediencia a instrucciones legítimas verbales o escritas; atención indebida al público y a sus compañeras o compañeros de trabajo, uso inadecuado de bienes, equipos o materiales; uso indebido de medios de comunicación y las demás de similar naturaleza, para las cuales se impone sanciones como: amonestación verbal, amonestación escrita o sanción pecuniaria administrativa o multa.

En cuanto a las faltas graves, en cambio las define como aquellas acciones u omisiones que contraríen de manera grave el ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional. La sanción de estas faltas está encaminada a preservar la probidad, competencia, lealtad, honestidad y moralidad de los actos realizados por las servidoras y servidores públicos y se encuentran previstas en el artículo 48 de esta ley.

Señala la normativa jurídica de este cuerpo legal invocado que la reincidencia del cometimiento de faltas leves se considerará falta grave y que dan lugar a la imposición de sanciones de suspensión o destitución, previo el correspondiente sumario administrativo.

El Art. 43. Al referirse a las sanciones disciplinarias, establece las siguientes: a) Amonestación verbal; b) Amonestación escrita; c) Sanción pecuniaria administrativa; d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y, e) Destitución.

La amonestación escrita se impondrá cuando la servidora o servidor haya recibido, durante un mismo mes calendario, dos o más amonestaciones verbales.

La sanción pecuniaria administrativa o multa no excederá el monto del diez por ciento de la remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el cumplimiento de sus deberes. En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con sujeción a la ley.

De lo expuesto se evidencia que para el caso de las faltas graves, la Ley Orgánica del Servicio Público, no establece ninguna medida de coerción o cautelar que efectivamente garantice el cumplimiento de la sanción que se impondrá al servidor público, luego de seguirse el correspondiente sumario administrativo, y por ende el pago de la sanción pecuniaria impuesta, deja igual vacíos por cuanto no se señala el monto de del diez por ciento si se fija de acuerdo a la remuneración actual del servidor o del salario vigente, por ende he considerado la necesidad de regular en la Ley Orgánica de Servicio Público, lo relacionado a la creación de medidas coercitivas a fin de por un lado asegurar el cumplimiento de la sanción impuesta al servidor público y de otro lado, garantizar los principios constitucionales de eficiencia y eficacia de los servicios públicos.

En el Art. 3 de la citada Ley dice: “Las disposiciones de la presente Ley son de aplicación obligatoria, en materia de recursos humanos y remuneraciones, en toda la administración pública, que comprende”:

1.   “Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Justicia Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social, Procuraduría General del Estado y la Corte Constitucional”;

2.  “Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado y regímenes especiales”[36]

Por consiguiente, la acción de funcionarios y empleados se halla regulada por la Ley del Servicio Público que reemplazó a la anterior Ley de Servicio

Civil y Carrera Administrativa. Esta nueva Ley tiene el propósito de garantizar la estabilidad, ascensos, remuneraciones, capacitación, régimen disciplinario de los servidores públicos.

La LOSEP, define expresamente el concepto de servidor público, cosa que si se puede observar en el Art. 4. Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo."[37]

La Ley Orgánica del Servicio Público, al referirse al ámbito de aplicación, incluye a los funcionarios y empleados de los organismos de los gobiernos descentralizados, entre los que se hallan los municipios, consejos provinciales, seguro social, entre otros; de tal manera que, nuestros    empleados deben responder a las regulaciones y control que establece el Art. 6 de aquella Ley Orgánica para garantizar la transparencia e imparcialidad de los actos públicos.

En este aspecto, es necesario citar al autor Guillermo Cabanellas de Torres que define a la disciplina en los siguientes términos: Observancia de las Leyes y ordenamientos de una profesión o instituto. Tiene relación con la obediencia jerárquica y por ello es importante en la organización militar y en la eclesiástica, pues en ella establece “superiores” e “inferiores”

El Art. 22 de la Ley Orgánica del servicio Público, al referirse a los deberes y atribuciones de los servidores públicos, el literal b) expresa: “Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia, calidez, solidaridad y en función del bien colectivo con la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades”[38]

Esta norma obliga a los servidores públicos a prestar servicios a la colectividad con eficiencia, diligencia y prontitud, dando un trato amable y cálido al usuario, aunque en la práctica en el desarrollo de las actividades burocráticas observamos actitudes de desprecio y negligencia hacia los administrados.

Por lo tanto la palabra solidaridad ha quedado como simple enunciado porque todos los días asistimos a conocer comportamientos de rechazo por parte de los funcionarios y empleados. Ellos no han comprendido que son nuestros mandatarios y que el esfuerzo que hace el pueblo para financiar sus remuneraciones no tienen la retribución, por lo menos, con un trato cordial.

El mismo artículo en su literal f) establece la obligatoriedad de que los servidores públicos cumplan en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención debida al público y que lo asista con la información oportuna y pertinente, garantizando el derecho a la población a servicios públicos de óptima calidad. Constituye entonces obligación de los servidores públicos garantizar un derecho de toda la ciudadanía a recibir servicios de buena calidad.

El literal b) del Art. 24 de la misma Ley Orgánica del Servicio Público al referirse a las prohibiciones dice: Ejercer otro cargo o desempeñar actividades extrañas a sus funciones durante el tiempo fijado como horario de trabajo para el desempeño de sus labores, excepto quienes sean autorizados para realizar sus estudios o ejercer la docencia en las universidades e instituciones politécnicas del país, siempre y cuando esto no interrumpa el cumplimiento de la totalidad de la jornada de trabajo o en los casos establecidos en la presente Ley”.[39]

Al respecto, debemos tener en cuenta que el Estado se preocupa de dar a los servidores públicos todas las facilidades para el cumplimiento de sus funciones, solo con la excepción para con los profesores universitarios. Además, obliga a los funcionarios y empleados a no defraudar los intereses populares, por lo cual exige el cumplimiento estricto de las jornadas laborales, ello en correspondencia con el literal a) del mismo artículo, que indica la prohibición de que los servidores abandonen injustificadamente su trabajo.

El Art. 24 establece en su literal c) la prohibición de retardar o negar, sin justificación alguna el despacho oportuno de los asuntos o la prestación de servicio al que está obligado; y, de acuerdo al literal d) tampoco podrá privilegiar en la prestación de servicios a familiares y personas recomendadas por superiores.

El. Art. 41 de la LOSEP relacionado con la responsabilidad administrativa previene al servidor público que incumpliere las disposiciones de esta Ley, incurrirá en aquella figura jurídica que puede ser objeto de una sanción disciplinaria, sin perjuicio de una posible acción civil o penal que de ella se derive.

Inmediatamente, el Art. 42 de la LOSEP clasifica a las faltas disciplinarias en leves y graves como resultado de acciones u omisiones, ya sea por descuidos o desconocimientos leves o que alteren gravemente el orden institucional. Como es lógico, las faltas graves cometidas por los servidores públicos pueden ser objeto de sanciones disciplinarias que pueden llegar hasta la suspensión y la destitución del cargo.

En cambio, el Art. 43 determina las sanciones disciplinarias a los que pueden ser acreedores los servidores públicos de acuerdo a la gravedad de las faltas. Las sanciones van desde la amonestación verbal, amonestación escrita, sanción pecuniaria administrativa hasta la suspensión temporal sin remuneración y la destitución, previo a la realización del respectivo Sumario Administrativo.

El Art. 44 que se refiere al Sumario Administrativo explica que en su realización deben aplicarse las garantías del debido proceso, el respeto a la defensa y la aplicación del principio de que “en caso de duda, prevalecerá lo más favorable a la servidora o servidor.”[40]

El Art. 48 de la LOSEP enumera los dieciséis (16) causales que pueden conducir a la destitución del cargo de las servidoras y servidores públicos.

El Art. 49 que establece la inhabilidad especial para el ejercicio de puestos públicos por sanciones disciplinarias concluye con la denominada “muerte civil” cuando afirma “Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar, quien hubiere sido destituido luego del correspondiente sumario administrativo por asuntos relacionados con una indebida administración, manejo, custodia o depósito de recursos públicos, bienes públicos o por delitos relacionados con estos asuntos, quedará inhabilitado para el desempeño de un puesto público.

3.3.        ESTATUTO DE RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA

FUNCIÓN EJECUTIVA 

La base legal de nuestro tema de investigación también tiene relación con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ya que en el ejercicio del proceso administrativo, los empleados y funcionarios dictan actos administrativos, realizan hechos administrativos y ejecutan contratos administrativos.

Actualmente sabemos que la función pública ejecutiva cuenta con adelantos tecnológicos, tanto para la prestación de servicios, como para facilitar también la rendición de cuentas, la verificación y auditoría de las acciones que cumplen los administradores, y mejorar sus procedimientos ante la exigencia de cumplir requisitos para tal o cual acto público; ya que la Constitución de la República del Ecuador obliga a una administración eficaz, lo que también obliga a los funcionarios a realizar sus actos con rapidez y efectos inmediatos.

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva prevé el régimen de reclamaciones, recursos y consultas administrativas puesto que existirán conflictos entre la administración y el administrado y para ello darle respuesta equivale a hacerlo dentro de las exigencias de la Ley. Al respecto, es necesario incluir aquellas definiciones que nos ilustren acerca de lo que constituyen cada una de esas figuras jurídicas.

El art. 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establece “El acto administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.”[41]

En cambio, el art. 70 indica que “Los actos de simple administración son toda declaración unilateral interna o interorgánica realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta en vista de que solo afectan a los administradores a través de los actos, reglamentos y hechos administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia”[42]

El Art. 75 determina que “Los contratos administrativos constituyen todos los actos o declaraciones multilaterales o de voluntades comunes, productores de efectos jurídicos, entre dos o más persona, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas aplicables”.[43]

En lo que se refiere al hecho administrativo, el Art. 78 manifiesta que “El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión de acto administrativo previo”[44]

Para concluir acerca del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva es conveniente citar nuevamente al autor Guillermo Cabanellas de Torres quien explica acerca de la Irretroactividad al afirmar que “Es el principio Legislativo y Jurídico, según el cual, las leyes no tienen efecto en cuanto a los hechos anteriores a su promulgación, salvo expresa disposición en contrario. En el Derecho Penal, la irretroactividad a favor del reo constituyente el principio, a no determinarse lo contrario”.[45] Este es un principio incluido también en el Estatuto en mención y que aplica a toda la administración pública.

4.     LEGISLACIÓN COMPARADA

      4.1.    LEGISLACIÓN COLOMBIANA

    

En el Título V, del Régimen disciplinario del servidor público en Colombia establecido en el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012, establece:

T I T U L O V, FALTAS Y SANCIONES, CAPITULO PRIMERO:

CLASIFICACIÓN Y CONNOTACIÓN DE LAS FALTAS.

“ARTÍCULO 42. CLASIFICACIÓN DE LAS FALTAS. Las faltas disciplinarias son:

1. Gravísimas

2. Graves.

3. Leves.[46]

“ARTÍCULO 43. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O

LEVEDAD DE LA FALTA. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en él investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”[47]

En el CAPITULO SEGUNDO, del cuerpo leal invocado, tenemos:

“CLASIFICACIÓN Y LÍMITE DE LAS SANCIONES.

ARTÍCULO 44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”[48]

En el ARTÍCULO 45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES.

1.    “La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y

la exclusión del escalafón o carrera.

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.

4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.”[49]

“ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.

La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida.”[50]

“ARTÍCULO 47. CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud;

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

e) Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestación, se impondrán todas.”[51]

Efectivamente, notamos que al igual que en la legislación española, las sanciones establecidas en la legislación colombiana, son muy duras y que a mi criterio las considero acertadas, puesto que serían la única forma de dar cumplimiento al mandato constitucional como es el de prestar servicios públicos con eficacia y eficiencia, situación ésta que no ocurre en la mayoría de instituciones del Estado ecuatoriano, donde los servidores públicos se consideran los dueños absolutos del puesto de trabajo, brindando por ende servicios inoportunos, malos tratos o humillaciones al usuario, violentando latentemente los derechos de los usuarios establecidos en la Carta Magna como es la óptima calidad.

      4.2.     LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

La Ley Nro. 7, de 12 de abril, de 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, español, dispone:

“Artículo 93. Responsabilidad disciplinaria.

1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.

2. Los funcionarios públicos o el personal laboral que indujeren a otros a la realización de actos o conductas constitutivos de falta disciplinaria incurrirán en la misma responsabilidad que éstos.

3. Igualmente, incurrirán en responsabilidad los funcionarios públicos o personal laboral que encubrieren las faltas consumadas muy graves o graves, cuando de dichos actos se derive daño grave para la Administración o los ciudadanos.

4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral.”43

“Artículo 94. Ejercicio de la potestad disciplinaria.

1. Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones.

2. La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a)  Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c)  Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d)   Principio de culpabilidad.

e.   Principio de presunción de inocencia.

3. Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración.”[52]

“Artículo 95. Faltas disciplinarias.

1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves.

2. Son faltas muy graves:

a) El incumplimiento del deber de respeto a la Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la función pública.

b)  Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo.

c)   El abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas.

d)   La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos.

e)  La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función.

f)  La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por Ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido.

g)  El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

h)  La violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito.

i)  La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico.

j)  La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro.

k) La obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales.

l)  La realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga.

m)  El incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga.

n)  El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

ñ)  La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

o)  El acoso laboral.

También serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral.

3. Las faltas graves serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias:

a)   El grado en que se haya vulnerado la legalidad.

b)  La gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos.

c)   El descrédito para la imagen pública de la Administración.

4.   Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente

Estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves, atendiendo a las anteriores circunstancias.”[53]

Artículo 96. Sanciones.           

1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b)  Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.

c)  Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con una duración máxima de 6 años.

d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que en cada caso se establezca.

e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria.

f)    Apercibimiento.

g)   Cualquier otra que se establezca por Ley.

2.  Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave.

3.   El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.”[54]

“Artículo 98. Procedimiento disciplinario y medidas provisionales.

1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido.

La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado.

2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable.

En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.

3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.                                                                                                                                                                                                                                                                       

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.

Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión.”[55]

Notamos la drasticidad con la cual la Legislación española sanciona las faltas disciplinarias de los servidores públicos, lo cual no sucede en nuestro país. Además establece faltas graves las cuales son sancionadas drásticamente.

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[1] SARRIA Eustorgio: Derecho Administrativo, quinta edición, editorial Temis, Bogotá, 1968, p. 79.

[2] GARCÍA, Aurelio: Ciencia del Estado, Casa de la Cultura Ecuatoriana, cuarta edición, tomo II,  Quito, 1979, pág. 133 y 134.

[3] BIELSA Rafael: Derecho Administrativo, sexta edición, tomo III, s.e. , Buenos Aires-Argentina, 1980, p. 11.

[4] Ley Orgánica del Servicio Público, Registro Oficial suplemento 294, Ley s/n; 6 de octubre de 2010.

[5] CUEVA Carrión, Luís: Peculado Tomo I Teoría, Práctica y Jurisprudencia, primera edición, ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2006, págs. 95 y 107.

[6] JARAMILLO, Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. , Loja Ecuador, 1999, p. 33.

[7] JARAMILLO, Herman: Manual de Derecho Administrativo, Ob. Cit. p. 33.

[8] Código Penal, R.O. (S) Nº 147 de 22 de enero de 1971

[9] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. Edición 2005 Pág. 73.

[10] Ibídem

[11] www.wikipedia.com

[12] LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO. Registro Oficial Nro. 294 de 6 de octubre del 2010. Pág. 14.

[13] www.redes-cepalcala.org/.../FALTAS-DISCIPLINARIAS/FALTAS.ht.

[14] RIASCOS GOMEZ, Libardo Orlando. Ensayo. Las faltas disciplinarias. Docente Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño. Doctor en Derecho Constitucional en la Universidad de Navarra (España) y en Derecho Administrativo en la Universidad de Lleida (España). Pág. 6

[15] PAREJO, Alfonso Luciano. La Eficacia, principio de la administración. Madrid. INAP. 1995. Pág. 90.

[16] PAREJO, Alfonso Luciano. Op. Cit. Pág. 90.

[17] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico de Derecho Elemental. Editorial Heliasta. Edición 2005. Pág. 141.

[18] TOBAR, Hugo.: La Administración Pública en el Ecuador. Ensayo: Informativo ESPAE. Junio de 1995.

[19] ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ECUATORIANA: "Diez Problemas Básicos" Grupo de Coordinación de Desarrollo Administrativo, Quito- Ecuador, 1979.  Pág. 34.

[20] GUERRERO. Omar.: "La Teoría de la Administración Pública". Editorial Harla México, 1986, pág. 83.

[21] JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman.: Revista Judicial. Diario La Hora; Última actualización el Viernes, 04 de Abril de 2008 09:36.

[22] JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman.: Op. Cit. última actualización el viernes, 04 de Abril de 2008 09:36.

[23] RÉGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Módulo XI. UNL. MED 2010. Pág. 26

[24] Ibídem.

[25] DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima edición. 2000. Pág. 56

[26] Ibídem.

[27] Ibídem.

[28]  DIEZ, Manuel María: Derecho Administrativo. Volumen V, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1975,    p. 120.

[29] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizada al 2012. Pág. 117. Art. 225.

[30] Ibídem. Art. 226.

[31] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Óp. Cit. Art. 227.

[32] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Óp. Cit. Art. 229.

[33] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Óp. Cit. Art. 230.

[34] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Óp. Cit. Art. 232.

[35] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Óp. Cit. Art. 233.

[36] LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizada a enero del 2010. Pág. 1, Art. 3.

[37] LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Óp. Cit.  Pág. 1, Art. 4.

[38] LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Óp. Cit., Art. 22, Lit. b.

[39] LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Óp. Cit. Art. 24, Lit. b.

[40] LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizada a enero del 2010. Pág. 15 Art. 22, Lit. b, Art. 44.

[41] ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizado al 2011. Art. 65.

[42]  Ibídem, Art. 70.

[43]  Ibídem, Art. 75

[44] ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizado al 2011. Art. 78.

[45] CABANELLAS, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta. Edición 2005. Pág.213.

[46] RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA establecido en el CÓDIGO ÚNICO   DISCIPLINARIO, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012.

[47] RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA establecido en el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012.

[48] Ibídem.

[49] RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA establecido en el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012.

[50] RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA establecido en el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012.

[51] RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL SERVIDOR PÚBLICO EN COLOMBIA establecido en el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, Ley 734 de 2002 de 15 de enero de 2012.

[52] LEY NRO. 7, DE 12 DE ABRIL, DE 2007 DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO ESPAÑOL, Andalucía, 2007.

[53] Ley Nro. 7, de 12 de abril, de 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público Español, Andalucía, 2007.

[54] Ley Nro. 7, de 12 de abril, de 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público Español, Andalucía, 2007.

[55] Ley Nro. 7, de 12 de abril, de 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público Español, Andalucía, 2007.